非法吸收公众存款罪及罪与非罪的区别

非法吸收公众存款罪要求行为人必须实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。具体表现为，行为人完全仿造银行吸收存款的做法，以确定的存款期限、利率，面向社会公众吸收存款。由于明显高于银行同期同种类存款的利率，故吸引众多单位和个人将闲散资金甚至将已存入银行的资金取出，存入行为人的账户。

收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相的行为。具体表现为，行为人为回避以“存款”的形式吸收公众资金引起麻烦，担心受到追究，在未经中国人民银行或国务院批准的情况下，擅自开办所谓的“基金”或者基金会，如“职工互助基金会＇“个体劳动者基金会”、龄基金会”等，再以此名义“合法”地吸收公众资金以开展所谓的“请动”。还有的以吸收投资扩大企业再生产为名，无固定利率，年底分红，实际许以高出银行利率很多的股息，吸收公众存款。这类行为的实质，与非法吸收公众存款的行为扰乱国家金融管理秩序没有区别。

从上述定义可以看出，非法吸收公众存款与变相吸收公众存款的共同特征在于以下两点：

一是非法性。所谓“非法”，是指任何向公众集资或吸收存款的行为，都必须经过中国人民银行批准，凡未经批准，即为非法。这里的中国人民银行，包括中国人民银行总行和各级分行。目前我国对存款业务经营实行特许制，即必须是经中国人民银行审核批准，具有存款经营业务范围的金融机构才能开展存款业务。因而，其他任何机构在未经中国人民银行审核批准的情况下，吸收公众存款的行为，就是非法的。非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为人无视国家有关存款法律制度的禁止性规定，采取提高利率等方式，与银行争资金，将大量资金集中于其控制之下，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏了利率的统一，影响了币值的稳定，给金融秩序带来巨大的威胁，也给广大储户带来巨大的风险。

二是公开性。即是向社会不特定对象吸收资金。行为人开展非法吸收存款业务是面向不特定多数人的，而不是限于特定对象。而对于在企业内部的入股、集资行为，由于其对象为特定少数个人或单位内部成员，不属“公众”一般不以本罪论处。

（一）非法吸收公众存款罪与非罪的界限

区分非法吸收公众存款罪与非罪的界限主要在于吸收公众存款数额大小虽然刑法没有规定构成犯罪的吸收公众存款的起点，但并非只要吸收了，几千元、几万元人民币，也要定罪处刑。根据最高人民检察院、公安部于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，非法吸收公众存款罪的成立标准有以下三种情形：（1）以存款金额为标准：个人吸收公众存款数额在20

万元以上的，单位吸收公众存款数额在100万元以上的；（2）以存款户数为标准；个人吸收公众存款30户以上的，单位吸收公众存款150户以上的；（3）以造成损失金额为标准：个人吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。只有吸收的公众存款数额达到上述标准，才构成本罪；如果吸收公众存款数额较小的，属“情节显著轻微危害不大”，依《刑法》第13条之规定，不构成犯罪。

（二）如何区分非法吸收公众存款行为与合法的民间借贷

在现实生活中，由于我国金融企业对民营企业，特别是中小型民营企业金融支持力度不够，导致民营企业普遍存在融资难、贷款难的问题。而民间借贷形式是民营企业经常采用的直接融资方式。因而，如何正确区分非法吸收公众存款行为与合法的民间借贷，对民营企业规避刑法风险具有重大意义。

关联案例：河北大午农牧集团有限公司未经中国人民银行批准，经孙大午决策，招收代办员，设立代办点，于2000年1月至2003年5月间，以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等方式，出具名为“借款凭证”或“借据”实为存单的制式凭证，向社会公众变相吸收存款1627单，共计1308.3161万元，涉及611人。徐水县人民法院经审理认为，河北大午农牧集团有限公司的上述行为严重扰乱了金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，涉及范围广。孙大午作为公司的法定代表人，对公司非法吸收公众存款的行为作出决策，是公司直接负责的主管人员，也构成非法吸收公众存款罪，依法均应予以处罚。但河北大午农牧集团有限公司非法吸收的公众存款用于企业经营，尚未造成吸储款项损失的后果，可以依法从轻处罚；被告人孙大午认罪服法，愿意承担法律责任和对非法吸收的公众存款负清退责任，有悔罪表现，不致再危害社会，依法适用缓刑。2003年10月30日，备受关注的河北大午农牧集团有限公司非法吸收公众存款案由河北省徐水县人民法院当庭作出一审判决：河北大午农牧集团有限公司犯非法吸收公众存款罪，并处罚金30万元；被告人孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金10万元。

合法的民间借贷是建立在借款人和贷款人真实意愿的基础上的。根据1999年1月26日最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实及借款利率在国家许可的范围内即合法有效。当然，这里指的贷款方是特定的公民。也就是说，一个企业向少数、特定的公民借款的直接融资方式，法律是承认和保护的。

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，非法吸收公众存款的行为是向社会不特定的人员吸收资金，并出具凭证承诺在一定期限内还本付息的活动。在目前的司法实践中，认定行为是非法吸收公众存款，还是合法民间借贷，往往从其吸收资金的对象是“不特定”还是“特定”这一问题予以界定。

本案中，孙大午及其控制的河北大午农牧集团有限公司，在不具备吸收公众存款业务资格的情况下，采取以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等还本付息的方式，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，严重扰乱了国家金融秩序。因此，其行为已构成了非法吸收公众存款罪。

（三）如何区分变相吸收公众存款行为与委托理财行为

当前，理财观念日益为普通公众所接受，委托理财已成为社会经济活动中不可或缺的投资方式，委托者和受托者日众，范围也愈来愈广，越来越多的民营企业参与到委托理财的经营活动中，接受客户委托提供理财服务，委托理财行为亦受到法律保护。但是，由于委托理财法律、法规的欠缺和局限，导致很多委托理财行为处于法律的盲区，企业在提供委托理财服务时，面临着巨大的法律风险，特别是承诺保底收益的委托理财行为，已触犯到刑法雷区。因而，民营企业在提供委托理财服务时，如何合理规避刑法风险，就显得尤为重要。

关联案例：在“德隆系”系列案中，中富证券于2002年2月在上海市成立，注册资金5.1亿元，德隆国际战略投资有限公司（以下简称德隆集团）法定代表人唐万新兼任总裁，该证券公司具有受托投资管理等业务的资质。2003年初，唐万新通过友联公司开始控制中富证券。2003年7月，被告人彭军受友联公司委派任中富证券总裁助理，全面负责资产管理业务；被告人陈军任中富证券资产管理部总经理，具体负责资产管理业务的操作。其间，唐万新明确要求彭军以保本并支付高于银行同期利率数倍利息的方法吸收公众资金，并下达了吸收资金6亿元的指标，还规定所吸收的资金由友联公司统一支配。为此，彭军、陈军先后制定了具体操作规则和相关合同格式文本，多次召开各部门会议，组织员工培训并向各营业部分解指标等。2003年9月至2003年12月间，中富证券向北京市人防开发管理中心等5家单位和王宏等22名个人受收资金计1.9亿余元。2004年初，被告人彭军、陈军离开中富证券后，继任者楼群、李刚根据唐万新的指示，继续以上述方法吸收公众资金。2004年1月至同年4月间，中富证券向通用燃气有限公司等17家单位和殷新红等41名个人吸收资金计6亿余元。

中富证券将吸收的资金全部交友联公司支配，主要用于购买股票和国债、支付本息、开展其他业务等。至2004年7月7日案发时，中富证券客户账户上的资金余额仅为3370万余元，证券市值仅为2.6亿余元，且尚有6.1亿余元未向客户兑付。

2005年9月9日，上海市第二中级人民法院一审判决被告单位中富证券的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人彭军、楼群承担中富证券单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任。被告人陈军、李刚承担中富证券单位犯罪中其他直接责任人员的刑事责任。一审判决后，被告单位中富证券及被告人楼群不服，提出上诉。上海市高级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判。

委托理财，通常是指证券公司提供的受托投资管理业务。在委托理财业务中，证券公司与客户之间是建立在资产管理合同上的委托代理法律关系，证券公司开展资产管理业务必须以客户的名义进行，体现的是客户的意愿，其投资风险是由客户自行承担。鉴于资产管理业务的上述特征，中国证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》第43条规定了证券公司开展资产管理的投资风险由客户自行承担。另外，2005年修订的《证券法》第144条也从总体上规定了证券公司在不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此，在上述案例中，被告采取承诺保底和固定收益率的方式委托理财，首先是违反相关法律法规的。从行为方式上看，被告单位中富证券开展保本付息承诺的所谓资产管理业务并不具备委托理财的特征。本案中保本付息承诺的受托投资管理业务的具体运作过程是，证券公司以给予固定回报或高于银行同期储蓄存款利率数倍的承诺为前提，通过与客户签订名为资产管理合同等方法吸引客户投入资产，再以证券公司自己的名义将该资产投入证券市场从事股票、债券等金融工具的组合投资，实现自己收益最大化。

上述行为具有以下特点：一是证券公司与客户之间虽然签订了名义上的资产管理合同，但这不是真正的委托代理协议，其实质是证券公司向客户约定到期兑现的承诺书，故证券公司与客户之间不存在委托代理关系；二是证券公司在取得客户投资的资产后以自己名义对外投资，投资方法和投资时机等均由证券公司自己决策或决定，体现的是证券公司的意愿，客户在证券公司向其作出承诺后并不关心证券公司如何使用其投入的资产；三是无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内支付固定利率，即客户投入资产的风险由证券公司承担；四是从资金的流向来看，以资产管理业务为名吸收的资产并没有用来进行正当的股票或债券投资，而是用来兑付到期的理财资金、业务拓退、进行造法的证定的资产管理业务，而是以所谓的委托理财名义向社会不特定信质，故证券公司推出保本付息承请的所谓委托理财业务属于变相吸收会众存款的行为。

当然如果仅以承诺保本、保收益为标准认定非法吸收公众存款罪亦有不要之处。资产管理业务与非法吸收公众存款的区别，不仅在于是否承诸保本、保收益，更主要的是资金是否独立管理。资产管理是以客户名义进行投资的行为，证券公司与客户是代理关系。如果以资产管理为名吸收资金后，将资产管理资金当做自有资金，统一安排使用时，其行为就转变为了变相吸收公众存款行为。这一点从证监会规定中也能反映，在《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》中要求证券公司对受托投资资产和其自有资产及不同委托人的资产相互独立管理和经营，严格区分自营资金与资产管理资金的使用。《证券公司客户资产管理业务试行办法》则进一步要求将资产管理资金另行交其他托管人托管，防止资金的混合使用，对证券公司在自营与资产管理之间增设了防火墙。

因此，委托理财等资产管理行为与变相吸收公众存款行为之间存在两条界限：一是承诺保本、保收益；二是以投资人名义独立进行使用，当证券公司不仅承诺保本、保收益，且将资产管理资金当做自有资金，统一安排使用时，就可认定为变相吸收公众存款行为，构成非法吸收公众存款罪。

（四）如何区分非法吸收公众存款行为与企业内部集资

非法吸收公众存款行为与企业内部集资的最本质区别在于，吸收资金对象的不同，前者是社会不特定的个人和单位，而后者仅严格限于企业的内部职工。

在目前信贷资金严重不足的情况下，向企业内部职工集资成为了企业特别是中小型民营企业筹资发展的一种方式。企业向内部职工集资，不得违反金融监管机构的有关规定。否则，其将受到相应的行政处罚，但只要集资的对象严格限定在内部职工的范围内，其他违规情节一般不会触及刑法，构成犯罪。

而非法吸收公众存款的行为，是向不特定的个人和单位吸收资金，即所吸收的是“公众存款”。有些企业以向职工内部集资为幌子，将集资的对象扩展至职工以外的人，例如鼓励职工拉拢亲朋好友参加集资，或者向社会发布企业内部集资广告，这实质已经演变成变相地向社会公众非法吸收存款的行为，很可能构成非法吸收公众存款罪。

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