浅论犯罪预备

一、犯罪预备的概念与特征

刑法第22条第1款规定：“为了刑事犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”但这一规定内容并不是犯罪预备形态的完整定义。应当认为，犯罪预备，是指为了实行刑事犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行刑事犯罪的特殊形态。据此，犯罪预备具有以下四个特征。

（一）主观上为了实行刑事犯罪

成立犯罪预备，要求行为人主观上为了实行刑事犯罪，即为了实施刑事犯罪的实行行为，或者说行为主观上做出了实行某种刑事犯罪的决定。

虽然刑法条文表述为“为了刑事犯罪”，但应理解为“为了实行刑事犯罪”。因为预备行为是为实行行为制造条件的，实施预备行为就是为了进一步实施实行行为。“为了刑事犯罪”的字面意义包括为了预备刑事犯罪与为了实行刑事犯罪，但为预备行为实施的“准备”行为，不能认定为犯罪预备。例如，为了实行杀人购买毒药的行为，可能是预备行为；但为了购买毒药而打工挣钱的行为，不是犯罪预备行为。可见，由于犯罪预备是刑事犯罪，而为了实施犯罪预备行为所进行的“准备”又不是犯罪预备，故应将“为了刑事犯罪”理解为“为了实行刑事犯罪”。

为了实行刑事犯罪，表明行为人具有确定的刑事犯罪故意，因为行为人只有基于确定的刑事犯罪故意，才能为具体刑事犯罪的实行行为准备工具、制造条件；为了实行刑事犯罪，表明行为人认识到预备行为为实行行为创造了便利，认识到预备行为对结果的发生起积极促进作用；为了实行刑事犯罪，表明行为人在该心理支配下实施的行为是犯罪预备行为，因而与犯意的形成、犯意的表示具有本质区别。

（二）客观上实施了犯罪预备行为

预备行为是为刑事犯罪的实行创造便利条件，以利于发生结果的行为，这种行为是整个刑事犯罪行为的一部分，如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为就会进一步发展为实行行为，从而造成结果。所以，预备行为已经对刑法保护的法益构成了威胁。另一方面，预备行为只是为实行行为创造便利条件，因而不可能直接造成实行行为所要造成的结果。

刑法将预备行为分为两类，即准备工具与制造条件。准备工具事实上也是为实行刑事犯罪制造条件的行为，只因是最常见的预备行为，刑法便将其独立于制造条件之外予以规定。准备工具，即准备实行刑事犯罪的工具（3）具体表现为：购买某种物品作为刑事犯罪工具，制造刑事犯罪工具，改装物品使之适应刑事犯罪需要，租借他人物品作为刑事犯罪工具，盗窃他人物品作为刑事犯罪工具等。制造条件，是指除准备工具以外的一切为实行刑事犯罪制造条件的预备行为。制造条件主要表现为：（1）制造实行刑事犯罪的客观条件，如调查刑事犯罪场所与被害人行踪、出发前往刑事犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往刑事犯罪场所、排除实行刑事犯罪的障碍等；（2）制造实行刑事犯罪的主观条件，如商议刑事犯罪的实行计划等。（4）

（三）事实上未能着手实行刑事犯罪

犯罪预备终结于预备阶段，即事实上未能着手实行刑事犯罪；如果已经着手实行了刑事犯罪，就不可能是犯罪预备。未能着手实行刑事犯罪主要包括两种情况：一是没有完成预备行为，由于某种原因未能继续实施预备行为，因而不可能着手实行；二是虽已完成预备行为，但由于某种原因未能着手实行。

（四）未能着手实行刑事犯罪是由于行为人意志以外的原因

犯罪预备终结于预备阶段，未能着手实行刑事犯罪，必须是由于行为人意志以外的原因。即行为人本欲继续实施预备行为，进而着手实行刑事犯罪，但由于违背行为人意志的原因，使得行为人客观上不可能继续实施预备行为，或者客观上不可能着手实行刑事犯罪，或者使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预备行为与着手实行刑事犯罪。刑法虽然没有明文要求犯罪预备是由于意志以外的原因而未能着手实行，但刑法规定了在刑事犯罪过程中自动放弃刑事犯罪的，成立刑事犯罪中止。因此，如果行为人自动放弃犯罪预备行为，或者自动不着手实行刑事犯罪，则属于刑事犯罪中止。

符合上述特征的，就是犯罪预备。犯罪预备与犯罪预备阶段、犯罪预备行为虽有密切联系，但不是等同概念。预备阶段与预备行为概念，不以预备行为由于意志以外的原因未能着手实行为前提，即使已经着手实行刑事犯罪乃至刑事犯罪既遂，也存在预备阶段与预备行为，只是该预备行为对定罪一般没有独立意义（预备行为构成另一既遂刑事犯罪的情况除外）。但犯罪预备作为一种形态，只能存在于犯罪预备阶段，没有预备行为就没有犯罪预备，在成立犯罪预备的情况下，预备行为是定罪的客观事实根据。

二、犯罪预备的类型

（一）自己预备罪与他人预备罪

如前所述，犯罪预备的主观目的是为了实行刑事犯罪。从文理上解释，为了实行刑事犯罪包括为了自己实行刑事犯罪（自己预备罪）与为了他人实行刑事犯罪（他人预备罪）。

自己预备罪肯定属于犯罪预备，问题是，为了他人实行刑事犯罪所实施的预备行为是否属于犯罪预备？亦即，是否承认他人预备罪。国外刑法理论上存在肯定说、否定说与二分说。肯定说认为，为了他人实行刑事犯罪而实施的准备行为，完全符合预备罪的特征。否定说认为，为了他人实行刑事犯罪而实施的准备行为，只不过是对预备的帮助，且行为的危险性很小，不应当作为预备罪处理。二分说认为，只有当刑法条文特别承认为了他人实行的预备行为时，才成立他人预备罪；此外的情形则不成立预备罪。（5〕本书采取限定的肯定说。刑法分则所规定的“为了···”并不限于为了行为人，而是包括为了第三者。所以，承认他人预备罪没有法律障碍。但是，由于预备罪的处罚具有例外性，所以，在甲为了乙实行刑事犯罪实施预备时，只有当乙至少实施了预备行为时，甲才成立预备罪。

（二）从属预备罪与独立预备罪

一般来说，刑法将准备行为作为基本刑事犯罪构成要件行为（实行行为）之前的行为予以规定的情形，就属于从属预备罪；刑法将准备行为规定为独立的刑事犯罪类型时，就属于独立预备罪；

在我国，从属预备罪不是由分则规定，而是由总则规定的。但是，不管从属预备罪是由总则规定还是由分则规定，都存在一个争议问题：从属预备罪的行为是否属于实行行为？例如，甲为了抢劫银行而准备凶器后被查获，其准备凶器的行为是否属于实行行为？否定说认为，预备行为是无定型、无限定的行为，是实行行为之前的行为，因而不符合作为构成要件的实行行为的特点。6〕肯定说认为，从属预备罪与独立预备罪均有其固有的构成要件，因而也有实行行为（7）折中说认为，独立预备罪中存在实行行为，从属预备罪中不存在实行行为（8〕本书原则上赞成折中说。如果认为从属预备罪的行为也是实行行为，容易导致实行行为概念的混乱；事实上也没有必要将预备犯中的准备行为称为实行行为［9）但应注意的是，预备罪的行为是不是实行行为与实行行为能否成立预备罪，是两个不同的问题。倘若承认着手与实行行为的分离，主张实行行为可能存在于着手之前，那么，着手之前的实行行为完全可能仅成立预备罪。（10〕

独立预备罪中的准备行为，由分则条文规定为构成要件行为，可谓预备行为的实行行为化，或者预备犯的既遂犯化。例如，刑法第120条之二第1款规定：“有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。”本款所规定的行为原本是恐怖活动的预备行为，但本款将其规定为独立的刑事犯罪（准备实施恐怖活动罪），不再适用刑法总则关于预备犯的处罚规定。关于独立预备罪，有诸多值得进一步研究的问题。

1．对于分则条文没有明文规定的预备行为能否适用刑法总则关于从属预备罪的规定？就上述刑法第120条之二第1款而言，已经不存在这样的问题，因为该款第4项规定了“其他准备”。（11）倘若某个独立预备罪中并未设置诸如“其他准备”的兜底规定，则仍然存在上述问题。本书的看法是，如若刑法分则规定独立预备罪，是为了限制预备罪的处罚范围，那么，对于分则没有明文规定的预备行为就不应当适用刑法总则关于从属预备罪的规定。如果分则规定独立预备罪，是为了扩大预备罪的处罚范围，并且加重对预备罪的处罚，那么，对于分则条文没有明文规定的其他准备行为，就必须适用刑法总则关于从属预备罪的规定。

2．教唆、帮助他人实施独立预备罪的，应当如何处理？既然预备行为已经被实行行为化，那么，教唆、帮助独立预备罪的行为，当然成立教唆犯与帮助犯。例如，教唆或者帮助他人“组织恐怖活动培训”的，应以准备实施恐怖活动罪的教唆犯、帮助犯论处（当然，以他人实施了组织恐怖活动培训的行为为前提）。

3．为了实行独立预备行为而实施的准备行为，能否适用刑法总则关于从属预备罪的规定？对此不可一概而论，而是需要具体判断。亦即，需要根据刑法总则关于预备犯的规定，判断具体行为是否值得作为预备犯处罚。例如，为了组织恐怖活动培训，已经联系了讲授人员与参加人员，或者准备了培训场所的，应按照刑法第22条的规定，以预备犯（从属预备罪）处罚。但是，为了准备危险物品而阅读相关书籍或者在网络上查询相关资料的行为，不能认定为预备犯；为了购买凶器而打工挣钱的行为，也不能认定为预备犯。概言之，只有当行为对法益具有一定的抽象危险时，才可能认定为预备犯。

4．为他人实行刑事犯罪活动而进行准备的行为是否成立独立预备罪？本书采取有限的肯定说。如前所述，刑法分则所规定的“为了·····”包括为了他人。从文理上说，刑法第120条之二第1款第1、3、4项所规定的“为实施恐怖活动”，既包括“为自己实施恐怖活动”，也包括“为他人实施恐怖活动”。所以，承认刑法第120条之二第1款规定的刑事犯罪包括他人预备罪没有文理障碍。但是，倘若甲以为乙将要实施恐怖活动，而为乙准备凶器时，乙根本不实施恐怖活动的，则难以认定甲的行为具有可罚性（属于不能犯）。换言之，在甲为了乙实行恐怖刑事犯罪而实施准备行为时，只有当乙至少实施了恐怖刑事犯罪的预备行为时，甲才成立他人预备罪。

5．独立预备罪是否存在未遂犯？答案是肯定的。例如，行为人在为实施恐怖活动准备工具的过程中（即还尚未准备就绪时）被查获的，成立准备实施恐怖活动罪的未遂犯。

三、犯罪预备的处罚范围

我国刑法虽然原则上处罚犯罪预备，但在司法实践中，处罚犯罪预备（指从属预备罪）是极为例外的现象。事实上，也应当肯定处罚犯罪预备的例外性。第一，犯罪预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态，因而对法益的威胁并不紧迫，在通常情况下没有达到值得科处刑罚的程度。第二，犯罪预备行为的外部形态往往是日常生活行为（如行为人购买胡椒粉，打算在抢劫时撒向被害人眼睛）。如果大量处罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常生活行为也受到怀疑，极可能使一些外部形态类似于准备工具的日常生活行为受到刑罚制裁。〔12〕第三，在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃刑事犯罪决意。如果广泛地处罚预备行为，反而可能促使行为人着手实行刑事犯罪。

基于以上理由，对犯罪预备的成立范围必须进行严格限制，即只能将实质上值得处罚的预备行为作为刑事犯罪处罚。第一，只有从刑事政策的角度来看，需要尽早预防某些刑事犯罪时，才有必要处罚犯罪预备。换言之，只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法益或者大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。第二，只有当行为人的刑事犯罪故意确定，确实将实行某一特定刑事犯罪，并实施了相应的预备行为时，才有必要作为犯罪预备处罚。恐怖主义组织实施的犯罪预备行为，都具备上述特征，应当予以处罚。此外，由于独立预备罪已经被规定为既遂刑事犯罪，所以，不能过于限制独立预备罪的处罚范围，否则会违反刑法的宗旨。

至于不符合犯罪预备一般特征的行为，则绝对不能以刑事犯罪论处。容易与犯罪预备相混淆的是犯意表示。犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实刑事犯罪意图表现于外部的行为。其特征是：表示人具有真实的刑事犯罪意图；表示人用口头、书面、手势或其他可以让人知晓的方法向他人表露刑事犯罪意图；犯意表示是犯意的单纯流露，不能为刑事犯罪制造条件。因此，犯意表示不成立刑事犯罪。

四、预备犯的处罚原则

刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这一规定表明，预备犯应受刑罚处罚。但由于预备犯还没有着手实行刑事犯罪，没有造成刑事犯罪结果，对法益的侵犯小于既遂犯，故对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚（对于刑法分则规定的独立预备罪，不再适用本规定）。在处罚预备犯时，应注意以下几个问题：

1．对预备犯裁量刑罚时，“可以”比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。“可以”是授权性法律规范的表达方式，具有允许、许可的意思，但同时也表明了刑事立法倾向性的意见。因此，在一般情况下，对预备犯得比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；在特殊情况下，如行为人准备实行特别重大的刑事犯罪、预备行为已经形成了重大危险时（如恐怖主义组织的犯罪预备行为），则可以不予从轻、减轻与免除处罚。

2．对预备犯裁量刑罚时，可以“比照既遂犯”从轻、减轻或者免除处罚。所比照的既遂犯，应是在不法、责任方面与预备犯向前发展可能形成的既遂犯相同或相似的既遂犯，而不是随意想象的既遂犯。

3．对于预备犯裁量刑罚时，可以比照既遂犯“从轻、减轻处罚或者免除处罚”。至于究竟是从轻处罚，还是减轻处罚、免除处罚，应当对犯罪预备的整个案件进行综合考察后来决定。主要应考虑的情况有：犯罪预备行为是否已经实施终了，犯罪预备行为可能起到的作用大小等。

4．为了实行加重犯而预备，由于意志以外的原因未着手实行的，要区分加重犯的类型选择法定刑。如果只是量刑规则性质的加重犯，就只能适用基本犯的法定刑，并同时适用刑法第22条的规定。例如，为了抢劫数额巨大的财物而实施了预备行为，但未能着手实行。倘若该预备行为具有处罚的必要性，就只能适用普通抢劫罪的法定刑（同时适用刑法第22条的规定），而不能适用抢劫财物数额巨大的法定刑。如若为了实现加重的刑事犯罪构成，则应适用加重的法定刑，并同时适用刑法第22条的规定。例如，为了冒充军警人员抢劫而准备了服装、警棍等工具，但未能着手实行。倘若该预备行为具有处罚的必要性，则应适用加重的法定刑。

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